KOMPLİKASYON MU? MALPRAKTİS Mİ?

               Malpraktisi tanımlamadan önce GOOD PRAKTİSİ (=İyi Pratik) tanımlamak daha doğrudur. Good Praktisi malpraktisin tam tersi olarak kabul etmek gerekir. Bir başka değişle malpraktis good praktisten ayrılma veya sapmadır. Good praktis, Hekimlik ilminin temel kural ve esaslarına göre sağlık çalışanlarının mesleklerini en iyi şekilde icra etmesidir.

 

               Malpraktisin, sözlük anlamı hekimler tarafından kötü tedavi (tıbbi yanlış uygulama) demektir. Günümüzde malpraktis terimi, hekimlerin bu eylemleri sonucunda karşılaştıkları cezai ve hukuki sorumlulukları ve yaptırımları ifade etmek için kullanılmaktadır. Malpraktis uygulamalarında karşımıza çıkan iki önemli kavram, kusur ve sorumluluktur. Sorumluluk hukukunda hareket noktası olan kusur, hizmet kusuru, görev kusuru ve şahsi kusur diye alt kavramlara ayrılır ve her biri ayrı bir yaptırımı ve/veya yaptırımsızlığı beraberinde getirir.

 

               Hizmet Kusuru: Kamu hizmetini veren idari makamların kendi üzerelerine düşen görevleri devamlı ve düzenli olarak topluma sunamamasıdır. Gelişmiş ülkelerde çok iyi bilinen bu husus, Anayasamızın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin son fıkrasında ”İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu” hükme bağlanmıştır. Bu kusur, kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde, işleyişinde veya örgütlenmesinde ortaya çıkan somut ve objektif bir kusurdur. Konuya sağlık hizmetleri açısından bakıldığında, idarenin, yani devletin sağlık hizmetleri için gerekli örgütü kurması, her türlü araç ve imkanı hizmete hazır halde bulundurması, yine ortaya çıkma ihtimali olan olayların önlenmesi ve anında bertaraf edilmesi için gerekli önlemleri almak mecburiyeti vardır. Hizmet kusuru ile meydana gelen zarar, kamu hizmetinin hiç işlememesi, kamu hizmetinin geç işlemesi veya kamu hizmetinin kötü işlemesi gibi nedenlerle meydana gelebilir. Bu durumda zarardan Devlet sorumludur. Hizmeti yapan sağlık personeli sorumlu değildir. Maalesef ülkemizde yanlış olarak kötü işlemektedir. Bu gibi hallerde hizmeti veren sağlık personeli suçlanmakta ve sorumlu tutulmaya çalışılmaktadır. Oysa asıl sorumlu olan Devlet’tir.

 

               Görev Kusuru: Kamu hizmeti olarak sağlık hizmetinin verilmesi esnasında görevle ilgili bir konuda kamu hizmetini sunan kamu personelinin uygun olmayan davranışı nedeniyle meydana gelen kusurdur. Sağlık hizmeti nitelik itibariyle emek yoğun bir hizmettir. Bu hizmetin verilmesi esnasında ortaya çıkan kusurun kime ait olduğunun ayrımı noktasında sorunlar yaşanmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde görev kusuru düzenlenmiştir. Bu maddede: ”kişiler,kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar….. kurumun  genel hükümlere göre sorumlu personele rücu (geri ödettirme) hakkı saklıdır” “ hükmü yer almaktadır. Görev kusurunun çok açık bir şekilde bu kanunda tanımlanmış olmasına karşın, son yıllarda bu hükümlere aykırı bir şekilde hekimlere karşı direkt davaların açıldığı görülmektedir.

 

               Görev kusurunun olduğu hallerde doğan zararın tazmini için devlet dairesine karşı dava açılır. Somut olaylarda hekime ait bir kusurun var olup olmadığının saptanması da önemlidir. Yapılan inceleme ve soruşturmalar neticesinde bu kusur, hekimlik hizmetinden ayrılamayan bir kusursa, zarar doğrudan bu hekimi çalıştıran kurumca ödenir. Şayet hekimin kusuru kamu hizmetinden ayrılabilen bir kusursa, dava yine öncelikli olarak kuruma karşı açılır. Yargılama sonucunda kurum suçlu bulunursa, zarar hekimi çalıştıran kamu kurumunca hasta veya hasta yakınlarına ödenir. Daha sonra kurum hekimin kusuru nispetinde ödediği parayı geri isteyebilir.

 

               Şahsi Kusur: Sağlık hizmetini sunan personelin bizzat kendi eyleminden veya eylemsizliğinden doğan kusurdur. Şahsi kusurun varlığı halinde gerçek manada bir hekim hatasından yani malpraktisten söz edilir. Burada hekimin bilinen, kabul görmüş, standart tedavi uygulamasını yapmaması, beceri eksikliği veya hastayı tedavi etmemesi nedeniyle tıbbı yanlış uygulaması şahsi kusura yol açar.

 

                                             Komplikasyon Malpraktis Ayrımı:

 

               Tüm hekimlik uygulamaları hastalar yönünden belirli bir risk oluşturur. Bu riskler, hekimlik uygulamalarının doğasından kaynaklanmaktadır. Risklerin büyük kısmı hekim tarafında her türlü dikkat ve özen gösterilmiş olsa da kaçınılmazlık niteliği taşımaktadır. Buradaki riskler, hasta tarafından izin verilen risk çerçevesinde kaldığında bunun adı komplikasyondur. Komplikasyonun olduğu hallerde tıbbın yanlış uygulamasından yani hekimin hatasından (malpraktisten) söz edilemez. Bir başka değişle komplikasyon good praktisin bir sonucudur ve hekim hatası değildir. Bu nedenle tıbbı uygulamalarda:

 

 

İzin verilen risk       ↔   Hekim hatası

(Komplikasyon)                (Malpraktis)

 

               İzin verilen risk (Informed consent): Tıp İlminin kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesindeki hareketlerden dolayı  hasta yönünden istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile bunun sorumluluğunun hekime yükletilemediği durumdur. Burada önemli olan hekimin gerekli dikkat ve özeni göstermesi ve de gerekli önlemleri almasıdır. Ayrıca hekimin her tıbbı müdahaleden önce hasta veya hasta yakınlarına hastalıkları konusunda aydınlatması, konulan teşhis, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı, yöntemin  riskleri, verilecek ilaçların muhtemel yan etkileri, tedaviyi kabul etmediği taktirde hastalığın yaratacağı sonuçlar, varsa diğer tedavi seçenekleri ve riskleri konularında bilgilendirdikten sonra hastadan izin alması da önemlidir. Buna bilgilendirerek izin alma veya informed consent denir. Bu gibi hallerde istenmeyen sonuç meydana gelse de komplikasyondan söz edilir. Bilgilendirerek izin alma, kural olarak yazılı alınmalıdır. İstisnai durumlarda sözlü onay yeterli olabilir. Yaşı küçük olan veya mümeyyiz olmayan hastaların izni yasal temsilcilerinden alınmalıdır.

 

               Bir malpraktis olayında davacının haklılığını gösterebilmesi için 4 unsura ihtiyaç vardır. Bu unsurlar malpraktis davalarının asli unsurlarıdır. Bunlar somut olayda birlikte bulunmalıdır.

1. Hekim açısından bir görev (ödev) durumunun varlığı:

               Hekim ile hasta arasında tıbbi bir ilişkinin varlığı söz konusu olmalıdır. Yani hekimin hastasını genel kabul görmüş, etki ve sonucu bilinen standart nitelikte bir tıbbi müdahaleye tabi tutması gerekir ki bu görev durumu olsun. Hekimin mesleki sorumluluğu hastayı kabul etmesiyle başlar.  Hekim normal durumlarda hastayı kabul etmek mecburiyetinde değildir.. Acil durumlarda bu mecburiyet vardır ve hasta-hekim ilişkisi hekimin hastayı görmesiyle başlar.

1. Hekimin bu ödevinde bir aksama, bozulma veya ihlalin olması hali,
2. İlliyet (Nedensellik) bağı: Doğan zarar ile hekimin davranışı arasında bir neden sonuç ilişkisi olmalıdır.  Tıbbı uygulamalarda hekim davranışı ile ortaya çıkan zarar arasındaki illiyet bağının ortadan kalkıp kalkmadığı veya ne zaman kalktığı konuları yoruma çok açıktır. Şöyle ki: hastaların hekim önerilerine tam olarak uymaması, tedavi sonrası sağlıklarına gerekli özeni göstermemesi, hekime komplikasyonların saptanması veya tedavi aşamasında geç başvurması günlük hayatta sık karşılaşılan durumlardır. Bu gibi durumlarda nedensellik bağının varlığının kabul edilmesi objektif ölçütlerle ve hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu konu başka bir makale olacak kadar geniştir. Ayrı bir makalede ele alınacaktır.
3. Sonuç olmalı: Hekimin hatalı, kusurlu davranışı ile hasta veya hasta yakınları için gerçekten bir zarar doğmuş olmalıdır. Zarar görme ihtimali vardı ama sonuç ortaya çıkmamışsa malpraktisten söz edilemez.

 

Şahsi kusurun olduğu hallerde artık malpraktis vardır. Malpraktis hallerinde hekime karşı iki tip dava açılır (tek başına veya birlikte). Bunlar:

1. Tazminat davaları,
2. Ceza davaları.

 

       Tazminat davaları: Malpraktis uygulamalarından zararlarının doğduğunu iddia eden hasta,  hasta yakınları veya onların kanuni mirasçıları yada temsilcileri tarafından açılan davalardır. Tazminat davaları, maddi, manevi veya destekten yoksun kalma şeklinde olabilir. Bunlar birlikte olabileceği gibi ayrı ayrı da açılabilir.

Maddi tazminat davaları, kişilerin uğramış oldukları maddi zararların giderilmesi amacına yöneliktir. Bu tazminat hekimlik uygulamalarından zarar gören kişilerin belirlenmiş ya de kanıtlanmış zararlarının karşılığıdır. Muhtemel (gerçekleşme ihtimali olan ancak gerçekleşmemiş) zararlar, maddi tazminat konusu olmaz. Maddi tazminat tutarı bilirkişilerce objektif ölçütlere göre hesaplanır.

 

Manevi tazminat davaları ise hekimlerin tıbbı yanlış uygulamaları neticesinde kişilerin duyduğu ağır bir elem ve üzüntünün karşılığıdır. Maddi tazminata oranla daha sembolik bir mahiyettedir.

 

Ceza davaları, suçların şahsiliği ilkesi gereğince direkt hekime karşı açılır. Hekime karşı açılan bu davalar hekimin işlediği fiile ilişkin olabileceği gibi, hekimin görevine yönelik de olabilir. Fiile yönelik davalar, Ceza Kanunumuzun taksirli adam öldürme veya haksız fiillerle adam yaralamaya ilişkin maddelerde belirlenmiştir. Göreve ilişkin davalar, görevi savsaklama veya ihmal ya da görevi kötüye kullanma filleri için açılır.

 

               Türk Ceza Kanunu (TCK) komplikasyondan söz etmemektedir. Bununla ilgili istisnalara da yer verilmemiştir. Bu çok ciddi bir eksikliktir. Yasa bu haliyle kaldığı taktirde, her bir komplikasyon, taksir, hatta bilinçli taksir olarak kabul edilip yorumlanacaktır. Hekimler taksirli adam öldürme veya yaralama ile suçlanabilecektir. Bu durum biz hekimler için kabul edilemez bir durumdur. Bu Kanunun 22. maddenin (2) fıkrasında: “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin (3). Fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Şöyle ki: “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suçlara ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”

TCK taksirli suçların oluşumu için “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” gibi eskiye oranla çok daha soyut bir kriter getirmiştir. Hekim istenmeyen bir olay başına geldiğinde, nasıl ve ne şekilde bu yükümlülüğe aykırı hareket etmediğini ispatlayacaktır?  Böylesine soyut bir kriter, hekimlerin daha kolay suçlanmaları ve yargılanıp ceza almalarının yolunu açmaktadır. Bu durum hekimlerin hastalarının tedavisinde çekingen olmalarına ve riskli müdahalelerden kaçınmasına neden olmaktadır.

 

Hastaların tedavileri esnasında Hekimler tarafından gerçekleştirilen, başta cerrahi müdahaleler olmak üzere bütün girişimler, hastalar yönünden belirli bir risk oluştururlar. Bu riskler, hekimlik mesleğindeki uygulamaların doğasından kaynaklanmaktadır. Bir hekim, tıbbın kabul ettiği standart bir tedavi yöntemini her türlü dikkat ve özeni göstererek uygulasa bile, bu tedavi şekli hastalar yönünden yine de belli bir risk taşır. Söz konusu riskler, hastalar tarafından izin verilen risk çerçevesinde kaldığında bunun tıp dilindeki adı komplikasyondur. Komplikasyon, dünyanın hemen her ülkesinde söz konusudur. Bu tipteki olaylarda artık hekimin şahsi bir kusurunun varlığından söz edilemez.  Bir başka değişle,  komplikasyon bir tıbbi hata değildir. O nedenle de cezalandırılamaz.

Yeni TCK 89. maddesinde taksirle yaralama olarak daha ayrıntılı bir şekilde kaleme alınmış, yeni cezayı artırıcı durumlar tanımlanmıştır. Büyük ve riskli ameliyatlardan sonra bu maddelerde sayılan çok sayıda suç, hastalarda görülebilmektedir. Hekimlik mesleğinin uygulamaları esnasında doğal olarak sakatlık ve ölüm olayları meydana gelebilmektedir. Tıp dilinde morbidite ve mortalite olarak adlandırılan bu özel durumlar, belirli bir oranda görülmekte ve dünya tıbbınca da kabul edilmektedir. Şöyle ki riskli bir bölgede yapılan beyin ameliyatlarında ölüm riski % 10-15, sakatlık riski ise % 25-30’dur. Bir başka değişle bu tip 100 ameliyat yapıldığında 10-15 hastanın ölme ihtimali vardır. Hekim ne yaparsa yapsın bunlarla karşılaşabilmektedir. Böylesi bir durumda hekimi bizzat sorumlu tutup cezalandırmak çok büyük haksızlıktır. TCK morbidite ve mortaliteyi de tanımamaktadır. Bu kavramlarla ifade edilen durumlar, yapılacak yorumlarla çok rahatlıkla taksirli adam öldürme veya yaralama sayılabilecektir. Böyle bir ihtimalin varlığı bile hekimleri huzursuz etmeye yetmektedir. Bu huzursuzluk, hekimlerin ölüm ve sakatlık riski bulunan girişimleri uygulamaktan kaçınmalarına yol açmaktadır. Bunun sonucunda binlerce hasta, hak ettikleri tedavileri alamama durumu ile karşı karşıya kalarak mağdur olmaktadır.

 

                Sonuç olarak yeni TCK ile hekim hakları yönünden kötüleşme ve geriye gidiş söz konusudur. Eski TCK’da bulunan, hekimlerin uygulamalarından şikayetçi oldukları hükümler, yeni yasayla daha da ağırlaştırılmıştır. Bu nedenlerle yeni düzenlemeleri hekimler olarak kabul etmemiz ve onaylamamız mümkün değildir. Bir başka değişle, yeni TCK, biz hekimler için son derece ağır ve o oranda da haksız olan düzenlemeler içermektedir.  Bir an önce dünya tıbbınca çok iyi bilinip kabul edilen, tıbbi uygulamaların doğasından kaynaklanan komplikasyon, morbitide ve mortalite gibi hekimlik pratiğinde bilinen oranlarda karşılaşılan gerçeklikleri içeren tüm gelişmiş ülkelerde bulunan özel düzenlemelerin yapılması zorunluluğu vardır. Bu zorunluluk, tüm zamanlara oranla bu gün daha da artmıştır.

                                                                                                                                                                                       Prof. Dr. Ahmet ÇOLAK, Beyin ve Sinir Cerrahisi Uzmanı, Hukukçu, İstanbul.